편익을 받는 토지(갑지)를 요역지(要役地), 편익을 제공하는 토지(을지)를 승역지(承役地)라 한다. 지역권은 승역지를 적극적으로 이용하는 경우, 즉 통행지역권 ·인수(引水)지역권 또는 용수(用水)지역권이 대표적인 것이나 이에 한하지 않고, 승역지 소유자의 부작위의무부담, 예컨대 요역지의 관망(觀望)이나 일조(日照) 확보를 위하여 승역지에서의 공작물의 설치를 제한하는 관망지역권 또는 일조지역권 등을 설정할 수도 있다. 계약에 의하여 설정되는 것이 보통이나, 관습상의 지역권 또는 시효에 의하여 취득하는 지역권도 있다.

지역권의 설정을 등기하면 승역지의 소유자가 바뀌어도 지역권을 주장할 수 있다. 지역권은 지상권자도 취득할 수 있다. 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목 ·야생물 및 토사(土砂)의 채취 ·방목(放牧) 기타의 수익(收益)을 하는 권리(특수지역권)가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 민법상의 지역권에 관한 규정이 준용된다(302조). 지역권은 요역지 소유권에 부종(附從)하여 이전하며, 요역지에 대한 소유권 이외의 권리의 목적이 되나 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지는 못한다(292조).

 

 

 

대법원 1995.6.13. 선고 95다1088,95다1095 판결 【소유권방해배제,지역권설정등기(반소)】 
[공1995.7.15.(996),2393]

【판시사항】
가. 기존의 통로보다 더 편리하다는 이유만으로 주위토지통행권을 인정할수 있는지 여부
나. 통행지역권의 시효취득요건

【판결요지】 
가. 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다. 
나. 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다. 

【참조조문】 
가. 민법 제219조 / 나. 제245조 , 제294조 

【참조판례】 
가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다808 판결(공1977,10148), 1982.6.22. 선고 82다카102 판결(공1982,690), 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) / 나. 대법원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결(공1992,2846), 1993.5.11. 선고 91다46861 판결(공1993하,1664), 1995.1.20. 선고 94다42525 판결(공1995상,894) 

【전 문】 
【원고, 반소피고, 피상고인】 정동주 소송대리인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동 
【피고, 반소원고, 상고인】 한용조 외 4인 
【피고, 상고인】 윤명순 피고들 소송대리인 변호사 유현석 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.11.18. 선고 94나24953, 24960(반소)판결 
【주 문】 
상고를 모두 기각한다. 
상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 
상고이유 제1점을 본다. 
주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다(당원 1977.6.7.선고 76다808 판결, 1982.6.22.선고 82다카102 판결, 1991.4.23.선고 90다15167 판결 등 참조). 
원심은, 왕복 4차선의 공로에 접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지의 한쪽 면이 길이 약 29미터, 폭 4.1 내지 2.1미터의 골목길(이하 동쪽통로라 한다)의 일부를 이루고 있고, 위 동쪽 통로의 서쪽 끝부분은, 길이 약 75미터, 폭 3.0 내지 1.0미터의 골목길(이하 남쪽통로라 한다)의 북쪽 끝부분과 직각으로 연결되어 있는데, 피고들(반소원고)은 위 길이 약 75미터의 남쪽 통로에 접하여 있는 토지의 소유자들로서 위 남쪽 통로의 남쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분에서 우측으로 약 45미터 돌아나간 다음 다시 168미터 정도 더 진행하여야 가장 가까운 버스정류장을 이용할 수 있음에 반하여, 위 남쪽 통로의 북쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분과 연결된 위 동쪽 통로를 이용하게 되면 곧바로 공로에 연결되고 버스정류장도 동쪽 통로 끝으로부터 19.7미터 밖에 떨어져 있지 않은 사실, 이 사건 토지는 소외 이정자가 1974.11.경 토지 일부를 남겨두고 주택을 건축함으로써 그 토지의 한쪽 면 일부가 현재와 같이 동쪽 통로의 일부를 이루게 되었고, 원고는 1982.10.20.경 이 사건 대지와 위 주택을 매수한 이래 인근 주민들이 위 부분을 통행로로 이용하는 것을 묵인하여 온 사실 등은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고들이 위 동쪽 통로의 부지에 대하여 주위토지통행권을 갖는다거나 원고가 피고들의 통행을 금지하고 위 동쪽 통로 부분에 담장을 설치하는 것이 권리의 남용이나 신의에 반하는 권리행사라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유에서 인용한 당원의 판례(1993.9.28.선고 93다 26076 판결)는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 주위토지통행권, 권리남용 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
상고이유 제2점을 본다. 
민법 제294조의 규정에 의하면 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다 할 것이다(당원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결, 1993.5.11. 선고 91다46861 판결, 1995.1.20. 선고 94다42525 판결 등 참조). 
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심이 통행지역권을 시효취득하였다는 피고들(반소원고)의 주장을 배척하였음은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

 

 

 

 

대법원 1995.1.20. 선고 94다42525 판결 【토지인도】 
[공1995.2.15.(986),894]

【판시사항】
통행지역권의 시효취득 요건

【판결요지】 
민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있는 것이다. 

【참조조문】 
민법 제294조 , 제245조 

【참조판례】 
대법원 1991.10.22. 선고 90다16283 판결, 1992.9.8. 선고 92다20385 판결, 1993.5.11. 선고 91다46861 판결 

【전 문】 
【원고, 상고인】 박상용 
【피고, 피상고인】 송성남 소송대리인 변호사 라종훈 
【원심판결】 전주지방법원 1994.7.28. 선고 92나4027 판결
【주 문】 
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다. 
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 망 최이태는 이 사건 계쟁토지 부분에 연접한 군산시 대명동 384의 7 대지 중 공로와 연접한 부위에 상가건물을 신축하면서 위 공로에서 위 대지로 통하는 통로를 내지 않고 이 사건 계쟁토지 부분에 대문을 설치하고 이 사건 계쟁토지 부분을 위 대지의 안채인 주거용 건물에서 공로로 통하는 통행로로 사용하여 왔고, 소외 최병하는 위 같은 동 384의 7 지상 건물을 위 최이태로부터 1971. 10. 21. 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 필한 후 위 건물에 거주하면서 이 사건 계쟁토지 부분의 뒤쪽이 벽돌담으로 막혀 다른 사람들은 통행하지 못하고 위 최병하측만이 이 사건 계쟁토지 부분을 위 건물의 안채에서 공로로 통하는 통행로로 사용하다가(이 사건 계쟁토지 부분은 공로에 연결되는 앞부분만을 제외한 나머지 3면이 담으로 둘러져 있는 막다른 골목이라 다른 주민들은 이를 통행할 수 없고, 오직 위 최병하측만이 배타적으로 점유, 사용하고 있다) 피고가 1991. 11. 26. 위 건물을 양수한 후 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 위 최병하의 점유를 승계하여 피고 및 피고로부터 위 주택의 일부를 임차하여 거주하고 있는 임차인들만이 독점적, 배타적으로 위 주택의 안채에서 공로로 통하는 통행로로 점유, 사용하고 있다고 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고는 위 최병하가 이 사건 계쟁토지 부분을 점유 사용하기 시작한 1971. 10. 21.로부터 20년이 경과한 1991. 10. 21. 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 통행지역권을 시효취득하였다고 할 것이므로, 원고는 이러한 통행지역권의 시효취득자인 피고에 대하여 이 사건 계쟁토지의 인도를 구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 
2. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있는 것이다(당원 1991.4.23. 선고 90다15167 판결; 1991.10.22. 선고 90다16283 판결; 1992.9.8. 선고 92다20385 판결; 1993.5.11. 선고 91다46861 판결 등 참조). 
원심은 위 최병하가 위 대명동 384의 7 대지의 지상에 건축되어 있는 건물을 매수한 1971. 10. 21.경부터 이 사건 계쟁토지 부분을 위 건물의 안채에서 공로로 통하는 통행로로 배타적으로 사용하였다고만 설시하고 있어 과연 위 최병하가 위 384의 7 대지의 소유자로서 이 사건 계쟁토지 부분에 통로를 개설하였다고 인정한 취지인지 명확하지 않으나, 피고는 1994. 6. 20.자 준비서면에서,“이 사건 계쟁토지는 인근 주민들이 일제시대부터 이에 연접한 대명동 384의 9 토지 부분을 지나 군산역 및 군산시장으로 이어지는 통행로로 사용해 오던 토지이었는데, 1978년경 위 384의 9 토지 소유자이던 소외 최태이가 벽돌로 담을 쌓아 통행로를 차단함으로써 그 후로는 피고만이 공로로 통행하는 통행로로 사용하여 왔다”고 주장하였는 바, 따라서 피고의 주장에 의하더라도, 위 최병하가 스스로 이 사건 계쟁토지 부분에 위 대명동 384의 7 대지에서 공로로 나가기 위한 통로를 개설한 것이 아니라 인근 주민들이 군산역 및 군산시장으로 가는 통로로 사용하던 곳에 대문을 설치하여 위 주민들과 더불어 위 건물의 안채에서 공로로 나가는 통행로로 이용한 것에 불과하고, 설사 위 주장에서와 같이 1978년경 위 대명동 384의 9 토지의 소유자이던 위 최태이가 그 대지에 벽돌담을 설치함으로써 이 사건 계쟁토지 부분이 막힌 골목길이 되어 위 최병하측만이 공로에 이르는 통행로로 배타적으로 사용하게 된 것을 가리켜 위 최병하가 통로를 개설한 것으로 본다고 하더라도, 이때로부터 기산하면 이 사건 제소시까지 지역권의 점유취득시효기간인 20년이 경과하지 못하였음은 역수상 분명하다. 
따라서 피고의 주장 자체에 의하더라도 피고는 이 사건 계쟁토지에 관하여 위 대명동 384의 7 대지를 요역지로 하는 통행지역권을 시효취득할 수 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 피고의 전 점유자인 위 최병하가 1971. 10. 21.경부터 이 사건 계쟁토지를 배타적으로 점유, 사용하였다고 잘못 인정하여 피고가 이 사건 계쟁토지에 관하여 통행지역권을 시효취득하였다고 판단하였으므로, 원심에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 나아가 지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

 

 

대법원 1993.5.11. 선고 91다46861 판결 【출입방해금지등】 
[공1993.7.15.(948),1664]

【판시사항】
통행지역권의 시효취득요건

【판결요지】 
민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다. 

【참조조문】 
민법 제294조( 제245조) 

【참조판례】 
대법원 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458), 1991.10.22. 선고 90다16283 판결(공1991,2795), 1992.9.8. 선고 92다20385 판결(공1992,2846) 

【전 문】 
【원고, 상고인】 사회복지법인 민락재단 소송대리인 변호사 김학만 
【피고, 피상고인】 박광운 
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 90나45146 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고보충이유서에 기재된 상고이유는 보충의 범위 내에서 본다).
1. 소론이 지적하는 점(원고가 현재 피고 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지를 원래의 사정명의인인 소외 망 이시창의 상속인인 소외 이종순으로부터 증여받았다고 하는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 전제로 하는 원고의 주청구를 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
2. 민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다 고 함이 당원의 견해이다( 당원 1991.10.22. 선고 90다16283 판결 참조). 
원심은 원고가 이 사건 계쟁토지부분의 통로를 인근 주민들과 더불어 통행로로 이용하였을 뿐 이를 스스로 자신 소유의 대지를 위한 통행로로 개설한 사실이 인정되지 않는다고 하여 원고의 통행지역권의 시효취득주장을 배척하였는바, 위 법리 및 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지도 이유 없다.
3. 원심은, 원고 소유의 대지는 의정부시 금오동 네거리의 모서리부분에 위치하고 있는 곳으로서 그 남서쪽의 경계는 의정부 송산동으로부터 의정부역에 이르는 왕복 2차선의 아스팔트 포장도로에 접하여 있고 그 경계부분에는 원고가 쌓은 높이 2.5ｍ가량의 담장이 설치되어 있는데, 담장 안쪽의 원고의 대지는 그 바깥쪽의 도로보다 그 높이가 60cm 내지 70cm정도 낮은 사실, 위 도로 가장자리의 인도(인도)쪽에는 화단시설과 군사시설인 참호, 전주, 도로표지판, 신호등, 가로등 및 상수도 가압장조작기 등이 군데군데 설치되어 있는데, 원고는 위 도로의 관리청에 대하여 원고 대지 안으로 자동차가 진입할 수 있도록 위 담장 밖의 인도부분에 폭 10ｍ의 우행도로를 개설하는 것이 가능한지 여부에 관한 질의를 하여 교통체증과 사고요인으로 불가능하다는 회시를 받은 바 있고 또한 실제로 위 인도부분 중 39㎡에 관한 도로점용허가신청을 하였다가 도시계획선에 편입된 곳이라는 이유로 그 신청이 반려된 바 있는 사실을 각 인정한 다음, 원고 소유의 위 대지 안으로까지 승용차 및 대형화물차가 들어갈 수 있는 진입로가 반드시 필요하다고 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고는 위와 같은 사정 아래에서라도 위 담장의 일부만을 헐고 그곳에 계단을 쌓는 등 비교적 간단하고 비용이 많이 들지 않는 방법으로 공로(공로)인 위 도로로 연결되는 통로를 개설할 수 있다고 보일 뿐만 아니라, 다른 한편 원고는 그 소유의 위 대지에 인접한 국유의 하천부지에 관하여 관리청으로부터 점용허가를 받아 이를 사용하고 있는데, 위 하천부지에 인접한 다른 필지의 하천부지에 관하여는 비록 원고가 점용허가를 받지는 않았지만 그곳에 사실상 개설되어 있는 통행로를 거쳐서 공로로 통하는 폭 1.8ｍ정도의 농로(농로)에 이를 수 있는 사실이 인정되는 점에 비추어 원고 소유의 위 대지는 피고 소유의 이 사건 계쟁통로부분을 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 토지, 또는 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지라고 볼 수 없다고 설시하고, 원고에게 민법 제219조 또는 제220조 소정의 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 제2차적 예비적 청구를 배척하였는바, 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위 논지 역시 이유 없다. 
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

 

 

 

 

대법원 1980.1.29. 선고 79다1704 판결 【지역권설정등기절차이행】 
[집28(1)민,48;공1980.3.15.(628),12592]

【판시사항】
도로를 개설하여 영구히 사용케 한다는 약정을 지역권 설정에 관한 합의로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】 
피고가 피고 소유의 토지에 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 대금을 수령한 경우 위 약정은 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다.

【참조조문】 
민법 제291조 

【전 문】 
【원고, 피상고인】 김인영 
【피고, 상 고 인】 소산영 
【원 판 결】 광주고등법원 1979.9.6. 선고 79나105 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 
피고의 상고이유를 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1975.3.7 원고와 피고 및 피고의 아들인 소외 소병훈과 사이에 원래 원고 소유이던 이리시 목천동 394의 1 답 811평 및 같은 동 394의 3 전 25평과 위 소병훈 소유이던 이리시 평화동 246 답 818평을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 맺음에 있어 원고가 위 평화동 246 답 818평을 이용해서 그 지상에 자동차 정비공장을 설치하고 경영함에 있어서 위 토지와 이리·군산간 국도와의 사이에 통로가 없었으므로 그 통행을 위하여 피고가 피고 소유인 위 평화동 237의 8 답 66평과 같은 동 237의 2 답 629평 지상에 원심판결 첨부별지 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선안의 “가”부분 53평 2홉 및 도면표시 “ㅁ,ㅂ,ㅇ,ㅅ,ㅁ”의 각 점을 순차 연결한 선안의 “나”부분 180평 1홉으로 된 폭 8미터의 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 윗돈으로 금 1,500,000원을 피고와 위 소병훈에게 지급한 취지로 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 위 도로개설에 관한 약정을 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 능히 시인할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   주재황(재판장) 임항준 강안희

 

 

 

 

대법원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결 【토지경계확인】 
[공1992.11.1.(931),2846]

【판시사항】
통행지역권의 시효취득요건

【판결요지】 
민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다. 

【참조조문】 
민법 제294조(제245조) 

【참조판례】 
대법원 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905), 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458), 1991.10.22. 선고 90다16283 판결(공1991,2795) 

【전 문】 
【원고, 상고인】 오규식 
【피고, 피상고인】 김영복 소송대리인 변호사 서용은 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.24. 선고 91나25092 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
민법 제294조, 제245조의 규정에 의하여 지역권의 시효취득은 그 취득기간경과 후 등기함으로써 그 물권취득의 효력이 발생하므로, 원심이 원고가 주장하는 이 사건 통행지역권이 아직 등기되지 않았음을 이유로 원고의 통행지역권확인청구를 배척하였음은 정당하다. 
그리고 위 원심판단은 원고가 아직 등기를 경료하지 않은 이상 물권취득의 효력이 발생하지 아니하여 원고에게 통행지역권이 있다고 볼 수 없으므로 그 확인청구는 이유없다고 판단한 것이지 확인의 이익이 없다고 판단한 취지는아니므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있고 , 소론 당원판례(1979. 4. 10.선고 78다2482 판결)도 같은 취지이다. 
원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지부분 위에 통로를 개설하여 사용하고 있음을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 시효취득주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 판례위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
소론이 지적하는 각 증거를 비롯하여 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 ㉯부분 대지를 1969. 11. 10.부터 점유하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 토지부분에 대한 원고의 시효취득주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운 이회창 김석수

 

 

 

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 【건물등철거】 
[공2001.6.1.(131),1138]

【판시사항】
[1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부
[2] 통행지역권의 시효취득요건

【판결요지】 
[1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.
[2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다. 

【참조조문】 
[1] 민법 제213조 , 제214조 , 제741조 / [2] 민법 제245조 , 제294조 

【참조판례】 
[1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126), 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145), 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664),대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894), 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 

【전 문】 
【원고,피상고인】 망 곽춘자 (소송대리인 변호사 정연수) 
【피고(선정당사자),상고인】 지창도 외 4인 
【원심판결】 부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 
【주문】 
원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 구포동 596의 5 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 구포면 구포리 596 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 구포면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 구포면 구포리 596 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 지번이 596의 2로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 596의 2 도로는 이 사건 토지의 596의 5 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 맹상열 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 맹상열 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
2. 상고이유에 관한 판단
가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 
종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다. 
그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.
나. 통행지역권의 시효취득에 관하여
지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조). 
원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍