예고등기는 가등기와 함께 예비등기에 속한다. 예고등기는 제3자에게 경고를 줄 목적으로 행하여지므로 특정등기에 대한 소송제기의 사실을 공시하여 경고적 효력을 가질 뿐이고, 처분제한 등의 물권변동의 효력이나 등기원인의 무효 또는 취소의 사유가 존재한다는 추정의 효력을 갖지 않는다. 그리고 예고등기는 당사자의 이해관계가 얽혀 있지 않으므로 등기권리자·등기의무자가 인정될 여지가 없다.   

예고등기가 성립하려면 등기원인의 무효 또는 취소에 의한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되어야 하며, 그 무효 또는 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우이어야 한다(부동산등기법 4). 여기에서 등기의 말소 또는 회복은 등기부의 갑구·을구 사항란의 등기를 말하고, 표제부 표시란의 등기는 해당되지 않으며, 회복은 말소회복등기만을 의미하고 멸실회복등기는 포함하지 않는다. 그리고 무효 또는 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우란 대부분의 원인에 의한 무효와 행위무능력에 의한 취소(민법 5·10·13)의 경우를 말하며, 진의 아닌 의사표시(동법 107)와 통정허위표시(동법 108)의 무효, 착오에 의한 의사표시(동법 109)와 사기·강박에 의한 의사표시(동법 110)의 취소 등의 경우에는 그 규정에 의하여 제3자의 보호가 이루어지므로 별도로 제3자의 보호를 위한 예고등기가 필요없다.

예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소에 의한 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 수리한 수소법원이 직권으로 지체없이 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 등기소에 촉탁하여서 이루어진다(부동산등기법 39). 예고등기의 말소는 그 소가 원고의 불이익으로 끝나는 경우에는 수소법원이 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하고(동법 170), 그 소가 원고의 이익으로 끝나는 경우에는 원고승소의 판결 등에 의한 말소 또는 회복의 등기가 행하여진 때에 등기관이 예고등기를 직권으로 말소하여서 이루어진다(동법 170의 2).  

대법원 2009.4.9. 선고 2009도128 판결 【사기·사기미수·경매방해】 
[미간행]

【참조조문】 
형법 제347조 

【참조판례】 
대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결(공1982, 186), 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결(공1983, 1784), 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결(공2006하, 2106) 

【전 문】 
【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 
【변 호 인】 변호사 김현철 
【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 17. 선고 2008노1683 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 
상고이유를 본다.
1. 전세금 사기 부분( 서울남부지방법원 2007고단481, 1804, 2242호 사건 관련)에 관하여 
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인에 대한 이 사건 각 사기의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 사기미수 및 경매방해 부분( 서울남부지방법원 2008고단2656, 2693호 사건 관련)에 관하여 직권으로 본다. 
가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는 다음과 같다.
피고인은 법무사 공소외 1, 2, 3 등과 함께, 원인 무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 결과 법원 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 예고등기의 부수적인 효과로 인하여 거래가 제한되고 금융기관에 대한 담보제공을 통한 자금 대출이 어려워지며 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에는 경매 유찰로 인하여 경매가격이 하락하게 된다는 사실에 착안하여, 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고, 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 해 준 다음 사례비를 받아 재산상 이익을 취하며, 이것이 여의치 않은 경우 예고등기로 인하여 궁박한 형편에 처하게 된 사람들과 접촉하여 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다. 
피고인 등은, 소송 대상 부동산은 여러 명이 공동신축한 건물임에도 피고가 단독으로 그 소유권보존등기를 경료하여 원인무효이고 자신은 공동신축자 중 1인에 대하여 채권이 있으니 그 사람을 대위하여 피고를 상대로 원인무효를 이유로 의한 소유권보존등기의 말소를 청구한다는 취지의 허위 내용이 기재된 소장 및 조작된 관련 증거서류를 제출하여 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하였으나, 위와 같은 소장 기재 청구원인은 피고인 등이 소유권보존등기말소청구소송을 제기하기 위하여 구성한 허위 주장에 불과한 것이었다. 피고인 등은 위와 같은 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다.
그리하여 피고인 등은 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 및 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울중앙지방법원 등 전국 각지의 법원에 유사한 허위 주장과 증거로써 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송 등 총 28건을 제기하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소취하 간주 등으로 패소하여 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다는 것이다. 
나. 이에 대하여 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 각 사기미수의 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결 등 참조). 
이 사건 사기미수 공소사실의 모두 부분에 의하면, 피고인과 그 공모자들은 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구소송을 제기하여 그 결과 법원의 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에 경매 유찰 등으로 인하여 경매가격이 하락된다는 사실에 착안하여 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고 허위의 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 하여 사례비를 받아 재산상 이익을 취하거나 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다는 것이다.
그런데 위와 같은 공모 내용에 의하더라도, 피고인 등이 위 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 것은 예고등기가 경료되도록 하여 경매대상 부동산에 대한 경매가격의 하락 등을 위한 것이라 할 것이고, 소송을 통하여 법원을 기망하여 승소판결을 얻음으로써 재물 또는 재산상 이익을 취득하고자 하는 의사가 여기에 포함되어 있다고 할 수 없다. 한편, 위 공소사실의 말미에는, 위 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다고 기재되어 있기는 하나, 이는 그 자체로서 위 공소사실의 모두 부분에서 지적된 위 소송의 의도와 모순되는 것이다.
그리고 기록에 의하더라도, 피고인 등이 허위의 주장을 하여 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기한 것은 그로 인하여 경매절차가 진행 중인 부동산에 예고등기가 경료되도록 함으로써 경매가격 하락 등을 의도한 것으로 보일 뿐이고, 위 말소청구소송을 통하여 승소판결을 받아 재산상의 이익을 취하려고 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 등이 위와 같이 말소청구소송 등을 제기하고 법원의 촉탁으로 예고등기가 경료된 이후에는 대부분 그 소를 취하하거나 변론기일에 출석하지 아니하여 소취하 간주되는 등으로 소송이 종결된 것도 그러한 의도가 없음을 뒷받침한다. 따라서 피고인에게는 허위 주장에 기한 소송을 통하여 승소판결을 받아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 사기미수의 각 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사기죄 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면할 수 없다.
(2) 또한, 피고인이 갑이 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 사람을 상대로 그 이전등기의 원인무효를 내세워 그 이전등기의 말소를 구하는 소송을 갑 명의로 제기하고 그 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 그 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결 참조). 
그런데 이 사건 사기미수의 각 공소사실 중 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 제2항 내지 제6항 및 제9항 기재 소송 및 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 제6항, 제9항, 제10항, 제13항 기재 소송은 원고가 각 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 사람을 피고로 하여 각 그 이전등기의 말소를 구하는 것을 내용으로 한다. 
위 법리에 비추어 보면, 위와 같은 소송은 그 결과 원고가 승소한다고 가정하더라도 각 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니어서 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우므로 위 소제기 행위를 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 위와 같은 이유로도 파기를 면하기 어려움을 지적하여 둔다.
3. 결 론
파기의 대상이 되는 각 사기미수 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

 

 

 

 

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다25697 판결 【말소등기불가능확인】 
[공2005.8.15.(232),1315]

【판시사항】
[1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극) 
[2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】 
[1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다. 
[2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다. 

【참조조문】 
[1] 부동산등기법 제170조 제1항 , 제171조 / [2] 부동산등기법 제170조 제2항 

【전 문】 
【원고,상고인】 대한불교 천태종 (소송대리인 변호사 서용은) 
【피고,피상고인】 조봉기 (소송대리인 변호사 강신원) 
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 21. 선고 2003나68590 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 
부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다. 
다만, 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이다 . 
원고가 이 사건에서 주장하는 청구원인을 보면, 피고가 소외 조진규를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 말소청구소송에서 승소판결을 받았으나, 그 판결은 피고와 조진규가 통정한 판결이어서 효력이 없고, 또 피고는 위 말소청구소송에서의 판결 이후에 이 사건 부동산에 대한 강제집행이 개시되자 이 사건 부동산이 자신의 소유임을 주장하며 위 조진규의 채권자인 경매신청인 등을 상대로 제3자이의 소송을 제기하였다가 패소하였고, 원고는 그 이후에 진행된 유효한 강제집행절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 경락으로 취득하였다는 것이다. 
그러나 원고와 피고 사이에 부동산등기법 제170조 제2항에서 정한 절차를 이행하기로 하는 약정이 있어 피고에게 그 절차를 이행할 의무가 있다고 볼 아무런 주장·입증이 없고, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고에게 그러한 의무가 있다고 인정할 수 없어 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하여 판결 결과에 영향이 없으므로 원고의 상고는 받아들일 수 없다. 
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

 

 

 

 

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다48037 판결 【전세권말소등기】 
[미간행]

【판시사항】
[1] 예고등기의 처분금지효력의 유무
[2] 전세권말소의 예고등기가 있고 전세권자를 상대로 한 말소소송에서 승소하였다는 사정만으로는 예고등기 후 전세권부채권가압류권자에게 위 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 없다고 한 사례

【참조조문】 
[1] 부동산등기법 제4조 / [2] 부동산등기법 제4조 

【참조판례】 
[1] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644), 대법원 2001. 3. 14.자 99마4849 결정(공2001상, 924) 

【전 문】 
【원고,상고인】 김용길 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석) 
【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최병주) 
【원심판결】 부산지법 2003. 8. 14. 선고 2003나3765 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 원고가 2000. 3. 18. 임영만에게 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하는 계약을 체결하고, 이 사건 건물에 관하여 2000. 3. 28. 전세권자를 임영만으로 하는 전세권설정등기(이하 '이 사건 전세권설정등기'라 한다) 및 위 전세권에 관한 안생달 명의의 저당권설정등기를 판시와 같은 경위로 경료하여 준 사실, 원고는 2000. 4. 12. 임영만과 안생달을 상대로 부산지방법원 동부지원 2000가단8023호 전세권설정등기등말소청구의 소를 제기하였고, 위 법원의 촉탁에 따라 2000. 4. 21. 이 사건 전세권설정등기에 관하여 전세권말소의 예고등기가 경료된 사실, 피고는 임영만의 전세권부임차보증금반환청구채권에 대하여 2000. 5. 18. 가압류결정을 받아 부산지방법원 2000. 5. 22. 접수 제22325호로 전세권부채권가압류기입등기를 경료한 사실, 한편 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023호 소송에서 원고는 임영만에 대하여는 의제자백에 의한 원고 승소 판결을 받아 이 부분 판결이 2001. 6. 24. 확정되었고, 안생달에 대하여는 패소한 사실을 인정한 다음, 피고의 위 전세권부채권가압류의 전제가 되는 이 사건 전세권설정등기는 위조된 전세권설정계약서에 터잡아 경료된 무효인 등기로서 원고와 임영만 사이에 이 사건 전세권설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었으므로 전세권부채권가압류권자인 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 전세권설정등기의 경료 경위 등 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권설정등기는 위조된 전세권설정계약서에 의하여 경료된 원인무효의 등기라고 볼 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 이 사건 전세권설정등기가 위조된 전세권설정계약서에 기하여 경료된 원인무효의 것이라고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 그렇다면 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023 판결 중 임영만에 대한 부분의 기판력이 피고에게까지 미친다고 할 수 없고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것으로서 부동산에 관한 권리의 처분을 금지하는 효력은 없으므로( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결 등 참조), 이 사건 전세권설정등기에 관하여 전세권말소의 예고등기가 있었고, 그 후 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023 소송에서 원고의 임영만에 대한 승소 판결이 있었다는 사정만으로 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 있다고 할 수는 없다 할 것이니, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 대체로 위와 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 부적절하다. 
원심은 나아가, 가사 이 사건 전세권설정계약이 원고와 임영만 사이의 통정한 허위의 의사표시로서 무효이거나, 임영만의 임차보증금 미지급을 사유로 해제되었다고 할지라도 피고는 통정한 허위의 의사표시에 대한 선의의 제3자이거나 그 해제의 의사표시가 있기 전에 새로운 이해관계를 가진 제3자이므로 원고는 그 무효나 해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단은 가정적 판단으로서 앞서 본 바와 같이 주된 판단이 옳은 이상 그 당부에 관계없이 이 사건 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 

 

 

 

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다48037 판결 【전세권말소등기】 
[미간행]

【판시사항】
[1] 예고등기의 처분금지효력의 유무
[2] 전세권말소의 예고등기가 있고 전세권자를 상대로 한 말소소송에서 승소하였다는 사정만으로는 예고등기 후 전세권부채권가압류권자에게 위 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 없다고 한 사례

【참조조문】 
[1] 부동산등기법 제4조 / [2] 부동산등기법 제4조 

【참조판례】 
[1] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644), 대법원 2001. 3. 14.자 99마4849 결정(공2001상, 924) 

【전 문】 
【원고,상고인】 김용길 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석) 
【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최병주) 
【원심판결】 부산지법 2003. 8. 14. 선고 2003나3765 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 원고가 2000. 3. 18. 임영만에게 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하는 계약을 체결하고, 이 사건 건물에 관하여 2000. 3. 28. 전세권자를 임영만으로 하는 전세권설정등기(이하 '이 사건 전세권설정등기'라 한다) 및 위 전세권에 관한 안생달 명의의 저당권설정등기를 판시와 같은 경위로 경료하여 준 사실, 원고는 2000. 4. 12. 임영만과 안생달을 상대로 부산지방법원 동부지원 2000가단8023호 전세권설정등기등말소청구의 소를 제기하였고, 위 법원의 촉탁에 따라 2000. 4. 21. 이 사건 전세권설정등기에 관하여 전세권말소의 예고등기가 경료된 사실, 피고는 임영만의 전세권부임차보증금반환청구채권에 대하여 2000. 5. 18. 가압류결정을 받아 부산지방법원 2000. 5. 22. 접수 제22325호로 전세권부채권가압류기입등기를 경료한 사실, 한편 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023호 소송에서 원고는 임영만에 대하여는 의제자백에 의한 원고 승소 판결을 받아 이 부분 판결이 2001. 6. 24. 확정되었고, 안생달에 대하여는 패소한 사실을 인정한 다음, 피고의 위 전세권부채권가압류의 전제가 되는 이 사건 전세권설정등기는 위조된 전세권설정계약서에 터잡아 경료된 무효인 등기로서 원고와 임영만 사이에 이 사건 전세권설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었으므로 전세권부채권가압류권자인 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 전세권설정등기의 경료 경위 등 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권설정등기는 위조된 전세권설정계약서에 의하여 경료된 원인무효의 등기라고 볼 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 이 사건 전세권설정등기가 위조된 전세권설정계약서에 기하여 경료된 원인무효의 것이라고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 그렇다면 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023 판결 중 임영만에 대한 부분의 기판력이 피고에게까지 미친다고 할 수 없고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것으로서 부동산에 관한 권리의 처분을 금지하는 효력은 없으므로( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결 등 참조), 이 사건 전세권설정등기에 관하여 전세권말소의 예고등기가 있었고, 그 후 위 부산지방법원 동부지원 2000가단8023 소송에서 원고의 임영만에 대한 승소 판결이 있었다는 사정만으로 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙을 할 의무가 있다고 할 수는 없다 할 것이니, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 대체로 위와 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 부적절하다. 
원심은 나아가, 가사 이 사건 전세권설정계약이 원고와 임영만 사이의 통정한 허위의 의사표시로서 무효이거나, 임영만의 임차보증금 미지급을 사유로 해제되었다고 할지라도 피고는 통정한 허위의 의사표시에 대한 선의의 제3자이거나 그 해제의 의사표시가 있기 전에 새로운 이해관계를 가진 제3자이므로 원고는 그 무효나 해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단은 가정적 판단으로서 앞서 본 바와 같이 주된 판단이 옳은 이상 그 당부에 관계없이 이 사건 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 

 

 

대법원 1994.9.13. 선고 94다21740 판결 【근저당권말소등기】 
[공1994.10.15.(978),2644]
【판시사항】
예고등기의 처분금지효력의 유무

【판결요지】 
예고등기는 등기말소소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력은 없다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제4조 

【참조판례】 
대법원 1966.3.22. 선고 65다2616,2617 판결 1966.9.27. 선고 66다182 판결 

【전 문】 
【원고, 상고인】 김종윤 
【피고, 피상고인】 합자회사 한일상호신용금고 
【원심판결】 광주고등법원 1994.3.23. 선고 93나5771 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다. 
원심은 이 사건 저당권설정등기 및 지상권설정등기는 저당권의 실행으로 인하여 소외 최현순에게 소유권이 이전됨에 따라 등기공무원에 의해 직권말소 되었거나 말소될 운명에 놓였으므로 이 사건 청구는 소의 이익이 없다 하여 각하하였는 바, 이에 대하여 원고는 이 사건 부동산중 원심판결 제2부동산에는 저당권 및 지상권등기말소의 예고등기가 존재하고 있고, 예고등기가 존재하는 한 그 예고등기의 대상이 된 위 저당권이나 지상권설정등기는 등기공무원의 직권으로 말소될 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 예고등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 위와 같이 판결을 한 것은 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지로 주장하므로, 살피건대 예고등기는 등기말소소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 그 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력까지 생기는 것이 아니라는 것은 당원의 확립된 견해이다 (당원 1966.3.22. 선고 65다2616,2617 판결; 1966.9.27. 선고 66다182 판결 참조).
그렇다면 예고등기가 되어 있는 경우 그 예고등기의 대상인 저당권 및 지상권설정등기는 말소될 수 없다는 취지의 논지는 원고의 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
따라서 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 상고논지는 이유 없다. 
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 


대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

 

대법원 1974.5.28. 선고 74다150 판결 【예고등기말소등기절차이행】 
[집22(2)민042,공1974.7.1.(491) 7897]

【판시사항】
원고 승소판결확정 후의 예고등기의 말소는 등기공무원이 직권으로 하여야 하는가 여부

【판결요지】 
예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없는 것이라 할 것이고 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 되므로 이 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이다.

【참조조문】 
부동산등기법 제4조, 제39조, 제170조 

【전 문】 
【원고, 상고인】 채정자 
【피고, 피상고인】 황태주 
【원 판 결】 대전지방법원 1973.12.21 선고 73나258 판결 
【주 문】 
원판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
원고의 상고이유에 대한 판단.
직권으로 살피건데, 부동산등기법 제4조, 제39조에 의하면 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 다만 등기 원인의 취소로 인한 소에 대하여는 그 취소로서 선의의 제3자에 대항할 수 있는 경우에만 그 소를 수리한 법원이 직권으로써 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여 하도록 규정되어 있고, 예고등기의 말소에 관하여도 같은 법 제170조에 같은 법 제4조에 제기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때는 제1심 법원은 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관 또는 서기의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하도록 규정되어 있는바, 예고등기의 목적은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 이를 등기부에 기재하여 공시하므로써 당해 부동산에 관하여 거래관계를 하고자 하는 제3자에게 경고하여 선의의 제3자가 예측하지도 못한 손해를 입는 것을 방지하려는데 있고(한편 일단 예고등기가 하여지면 당해 부동산은 그 거래에 있어서 현저한 지장을 받게 되는 것도 사실임) 예고등기는 위와 같은 경고의미의 목적 이외에 다른 목적은 없고 더구나 예고등기의 원인이된 소를 제기한 자의 이익을 보호하려는 것도 아니며, 예고등기와 그 말소에 있어서는 등기권리자와 등기의무자의 관념이 생길 여지도 없다는 등 사실을 종합 고찰하면 예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고, 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것이고, 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 된다할 것으로서 예고등기의 목적에 비추어 이와 같은 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이라고 해석되는 바(실무상 승소판결을 받은 자의 신청에 의하여 이를 말소하는 경우가 있다 하더라도 그 신청은 등기공무원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다할 것이다) 그렇다면 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행 하여야 할 등기의무자의 지위에 있지도 아니 한다할 것이므로 본건 예고등기 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 그 예고등기의 기본이 된 소를 제기한 피고를 상대로 본건 예고등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당함이 명백하여 변론없이 이를 각하 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이를 간과하여 이 사건 소가 적법함을 전제로 본안에 관하여 심리한 후 원고청구를 기각한 제1심판결을 시정하지 아니하고 제1심 판결을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하였음은 잘못이라할 것이다. 
그러므로 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고, 본건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호